《物权法》第106条第3款（当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定），是善意取得制度中极为重要却常被忽视的一个条文，“其他物权”究为何指，构成要件怎样“参照”把握，于实务中乃至学理上似有厘清和探讨的空间。“其他物权”包括依法得流通的用益物权自无疑问（当然实例殊为罕见），不同观点主要集中在担保物权上。较之质权、不动产抵押权等“其他物权”，特殊动产抵押权更具探讨价值，是故设定本文论题。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
来源/微信公众号 天同诉讼圈（tiantongsusong）
特殊动产抵押权能否善意取得
依《物权法》第180条第1款（抵押物范围法定），债务人或者第三人有权处分的特定财产可以抵押。既然善意取得以无权处分为适用前提，加之有权处分之物“可以”抵押，那么“善意取得抵押权”于法有据吗？（抽象地看，这是一个颇具体系性的“大问题”，有多种观察和讨论维度，在“民商辛说”往期数篇文章中，笔者从其他若干角度做了碎片化思考，如有兴趣可参阅，本文仅围绕处分权展开）物权的种类由法律规定，包括所有权、用益物权和担保物权，担保物权包括抵押权、质权、留置权。《物权法》第106条第1款已就所有权作出规定，则“其他物权”理应包括特殊动产抵押权。即便作极简考量，也不应把“违反”《物权法》第180条第1款规定的法律后果绝对化：法律、行政法规禁止抵押之物上，不能设立抵押权；适格抵押物非属抵押人有权处分，抵押权仍可能设立。《物权法》中的类似条文还有，第208条第1款（动产质权——为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质）、第230条第1款（留置权——债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产）。更具说服力的是，《合同法》第132条第1款规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者有权处分。如采他种理解，善意取得的生存空间将被彻底封闭。主张善意取得抵押权的人（为简便表述，以下称抵押权人）对抵押人处分权的判断与买受人对出卖人所有权的判断没有本质差别，只要承认抵押担保在交易中的重要作用，且无法排除无权处分特殊动产的可能性，就不应忽视通过善意取得制度为特殊动产抵押权特别取得提供保护的合理性和必要性。
特殊动产抵押权善意取得之构成要件
引申问题：1.当抵押人的处分权表现为权利人之授受，因其非由物权法意义上的公示方法所标识，对该所谓“信赖”的保护，善意取得制度力所不逮；2.如主债权包含非法部分（如高利贷等），其法律后果原则上只是非法部分不受保护而不是债的关系绝对无效，故不得援引《物权法解释（一）》第21条排除善意取得之适用。另，善意取得中之善意，仅指取得人基于法律规定的物权公示方式（登记、占有）对处分人有权处分的信赖，与其他范畴的“善意、恶意”无涉，故也不能单以此推翻抵押权人对抵押人有相应处分权的信赖；3.登记与占有不一致，并不必然导致抵押权人不构成善意的结论，如其有证据证明该不一致没有危及抵押人之处分权“成立”，其仍可构成善意。同理，即便占有获得了登记的配合，抵押权人之善意也不是就安全无虞了。
2.如何判断“合理的价格”。《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得要件之一，目的有二：（1）排除无偿取得；（2）排除不合理价格转让。价格合理意味着给付与对待给付大体相当，而在逻辑上和实践中，似只有抵押物价值与主债权数额可供量化判断，不过，两者之间显然并不存在买卖关系中标的物与价款那样的对应关系。此外，即使债权数额与抵押物价值显不匹配，其原因十分复杂（市场环境、交易动机等），也很难说就是不合理的。抵押权为优先受偿权，极端言之，不论担保的债权数额多么“不合理”（畸低），公开透明的抵押权实行程序也可以给予有力制约和矫正。因此，笔者认为只要主债权债务真实存在，原则上即应认定满足了“合理价格”要件。
引申问题：1.主债权债务如未真实发生，既可认为缺乏“合理价格”要件，但不可依此否定抵押权人的“善意”；2.合理与否，重在款额本身的判断，而不应指向其构成部分。若主债权包含“非法”部分（如法外高利等），则已非“不合理”，故不属“合理价格”要件所应控制的客体；3.在解释上也可有另一路径可供思考，即因抵押场合中无对价可言（债权人未向抵押人“支付”），可按照《物权法》第106条第3款规定，对第1款第2项“以合理的价格转让”要件，不予“参照”。笔者原采此观点，其主要问题首先存在于法解释成本之上，亦即不参照的成本显然高于迂回参照。又，自抵押人未获抵押权人对待给付切入并展开论证，对判断抵押权之善意取得来说，应属逻辑错位。
完成物权变动。特殊动产抵押权既非依登记设立，也非依交付设立，而是自抵押合同生效时设立（《物权法》第188条）。由此带来的问题是，如何“参照”《物权法》第106条第1款第3项规定（转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人）。笔者认为，第1款是以所有权的特别取得为示范场景，登记、交付是不动产、动产所有权变动的生效要件，故第1款第3项本质上是对“完成物权变动”要件的规定。在参照该项规定时，不应执着于“登记、交付”，而应抽象理解“必须满足法律规定的物权变动（设立）生效要件”。特殊动产抵押权自抵押合同生效设立后，是否还需完成作为对抗要件的“登记”，学界有不同观点。对此问题，按《物权法解释（一）》第20条规定立场（转让人将物权法第24条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第106条第1款第3项规定的善意取得的条件）衡量，既然善意取得所有权都不需要登记，此中答案也应为否。当然，未经登记就会面临不能向后对抗善意第三人的风险。
结语
《物权法》第106条第3款，并非单纯的法律依据参照型抑或法律效果参照型规范，笔者浅见疏漏谬误在所难免，惟望尽可能深刻理解立法本意、准确把握制度目的，以期妥帖适用法律。